Os direitos fundamentais das mulheres e as políticas públicas de promoção da igualdade pelo combate à violência doméstica
Soraia da Rosa Mendes
Nos últimos vinte anos duas histórias correm paralelas. A primeira é a história da luta das mulheres para sua liberação e pelos seus direitos, ou seja, a história do feminismo. E a segunda é a história do desenvolvimento e da expansão da reivindicação dos direitos humanos na qual as mulheres desempenham um papel-chave. (JELIN, 2006, p. 253). Por outro lado, também a história do constitucionalismo é a história da progressiva ampliação da esfera pública reivindicadora de direitos fundamentais. História esta que não é teórica, mas política e social, dado que nenhum direito fundamental ‘caiu do céu’. Mas, pelo contrário, foi conquistado mediante rupturas institucionais que vão desde a revolução americana e francesa, até as lutas operárias, pacifistas, ecologistas e, obviamente, feministas. (FERRAJOLI apud PISARELLO, 2005, p. 39/40)
O artigo a seguir analisa, sob a perspectiva constitucionalista, a vinculação do Judiciário aos direitos fundamentais de proteção e participação das mulheres na aplicação de normas referentes a políticas públicas de promoção da igualdade pelo combate à violência doméstica. Tema que, principalmente a partir da entrada em vigor da Lei Maria da Penha no Brasil, provoca instigante discussão acerca do controle de constitucionalidade das normas penais e para o qual a teoria democrática feminista haverá de contribuir muito.
Com a finalidade de apresentar os primeiros passos da pesquisa em desenvolvimento sobre o tema, este texto reporta-se à definição dos direitos fundamentais de proteção e participação, ao delineamento do princípio da igualdade enquanto igualdade nos direitos fundamentais, e à vinculação do Judiciário aos mesmos nos marcos do Estado Democrático de Direito brasileiro em que autonomia pública e privada são, necessariamente, complementares. Reserva-se para as próximas etapas do estudo em curso o aprofundamento do enfoque sobre o controle de constitucionalidade e a norma penal, ou o melhor seria dizer, os próprios fundamentos do direito penal a partir de uma análise garantista (enquanto teoria geral do direito) e feminista (enquanto teoria democrática) .
O trabalho encontra-se referenciado no garantismo de Luigi Ferrajoli, na concepção de esfera pública de Jürgen Habermas, e na teoria democrática feminista de Nancy Fraser. Assim como, no âmbito do constitucionalismo, nas contribuições teoréticas recolhidas em Robert Alexy, Konrad Hesse e Peter Häberle, e em Gilmar Ferreira Mendes e Ingo Sarlet.
Como será demonstrado, decorrente do princípio da igualdade entre homens e mulheres, e nos termos do § 8º do art. 226 da Constituição Federal de 1988, que determina competir ao Estado assegurar a assistência à família mediante mecanismos que coíbam a violência no âmbito de suas relações, a Lei 11.340/06 é o resultado de um amplo debate na esfera pública pelo reconhecimento dos direitos fundamentais de proteção e participação das mulheres vítimas de violência no Brasil.
Nos termos da lei, conhecida como Lei Maria da Penha, a violência doméstica e familiar contra a mulher é reconhecida como um impeditivo ao exercício efetivo, dentre outros, dos direitos à vida, à segurança, ao acesso à justiça, à cidadania, à liberdade, à dignidade, ao respeito e à convivência familiar e comunitária, prevendo, em conseqüência, políticas públicas de proteção e promoção de direitos fundamentais de mulheres em situação de violência doméstica.
Contudo, decisões judiciais, em sede de controle difuso, têm declarado a inconstitucionalidade de referida norma jurídica com fundamento em uma ‘possível’ violação do princípio da igualdade entre homens e mulheres. Daí porque, tomando alguns destes pronunciamentos judiciais como paradigmas, o trabalho centra-se na idéia de que, nos marcos do Estado Democrático de Direito, a igualdade tem de ser concebida como garantia da autonomia pública e privada da mulher, cujo reflexo no discurso de aplicação de normas é tanto o que o conduz, como um dos critérios de aferição da efetividade dos direitos fundamentais de proteção e participação.
Sustentar-se-á, em síntese, que, sob o paradigma do Estado Democrático de Direito, a decisão judicial está vinculada aos direitos fundamentais de proteção e participação das mulheres, de modo que a violência doméstica deva ser interpretada como equivalente a texto cujo significante informa um impeditivo da participação da mulher na esfera pública, vez que subjugada na esfera privada.
A LEI MARIA DA PENHA: um brevíssimo resgate
Maria da Penha Maia é uma brasileira vítima da violência de seu ex-marido, um professor universitário que tentou matá-la duas vezes. Na primeira vez atirando contra ela, e na segunda tentando eletrocutá-la. Por conta das agressões sofridas, Penha ficou paraplégica. Seu agressor, condenado a oito anos de prisão, ficou preso por dois anos. Foi solto em 2002 e hoje está em liberdade.
O caso chegou à Comissão Interamericana dos Direitos Humanos da Organização dos Estados Americanos (OEA). E, em 2001, o Estado Brasileiro foi responsabilizado por negligência e omissão em relação à violência doméstica. Além de ter recebido a recomendação de “simplificar os procedimentos judiciais penais a fim de que possa ser reduzido o tempo processual”.
A partir do caso de Maria o processo de positivação de direitos das mulheres em situação de violência familiar e doméstica ganhou mais fôlego. Razão pela qual, baseado em um anteprojeto elaborado por um grupo de organizações feministas, em 2004, o Executivo enviou ao Congresso Nacional o projeto de lei que, posteriormente, levaria o nome de ‘Lei Maria da Penha’.
Ao longo da tramitação do projeto, o movimento de mulheres provocou a participação popular em diversas audiências públicas, em vários Estados brasileiros. Assim como mobilizou a sociedade através de correspondências encaminhadas para as duas Casas Legislativas solicitando a aprovação do projeto.
A lei teve, portanto, como nascedouro um amplo debate na esfera pública e um processo legislativo participativo impulsionado e acompanhado pela sociedade civil em todas as suas etapas. Como lembra Castilho
A idéia que norteou o grupo de mulheres que, individualmente ou representando organizações, numa reunião realizada em agosto de 2002, no Rio de Janeiro, se comprometeu a lutar por uma lei que regulasse o enfrentamento à violência, era a de produzir uma legislação que reconhecesse este tipo de violência como uma violação aos direitos humanos e que instrumentalizasse o Estado brasileiro em prol das vítimas da violência de gênero. (CASTILHO, 2007)
Conhecida como Lei Maria da Penha, a Lei 11.340/06, entrou em vigor em 22 de setembro de 2006, e prevê a criação de uma rede de assistência à mulher em situação de violência doméstica e familiar, como também, medidas protetivas de urgência a serem deferidas pelo Judiciário. Tais medidas incluem o afastamento do lar, a prisão preventiva do agressor e até políticas referentes ao direito ao trabalho das mulheres violadas.
A implementação da lei, entretanto, está muito aquém do que deveria. Exigindo a permanente mobilização da esfera pública no sentido de garantir, no âmbito judiciário, sua correta interpretação.
A ESFERA PÚBLICA: as bases interpretativas da Lei Maria da Penha a partir do movimento de mulheres
Em um Estado Democrático de Direito, injustiça significa primariamente limitação da liberdade e atentado à dignidade humana que se manifesta através de um prejuízo que priva os ‘oprimidos’ e ‘submetidos’ daquilo que os capacita a exercer sua autonomia privada e pública. (HABERMAS, 2002b, p. 160)
Daí porque, para Habermas, os direitos subjetivos, cuja tarefa é garantir às mulheres um delineamento autônomo e privado para suas próprias vidas, não podem ser formulados de modo adequado sem que os próprios envolvidos articulem e fundamentem os aspectos considerados relevantes para o tratamento igual ou desigual em casos típicos. (HABERMAS, 2004, p. 305)
Portanto, sob o paradigma de um estado democrático e de direito, é de se requerer do Judiciário que tome decisões que, ao retrabalharem construtivamente os princípios e regras constitutivos do Direito vigente, satisfaçam, a um só tempo, a exigência de dar curso e reforçar a crença tanto na legalidade, entendida como segurança jurídica, como certeza do Direito, quanto ao sentimento de justiça realizada, que deflui da adequabilidade da decisão às particularidades do caso concreto. (CARVALHO NETTO, 2004. p. 38)
É de se observar que as normas válidas são aplicadas somente no âmbito da realidade no qual as circunstâncias contextuais tenham sido circunscritas pela legislação. De modo que a interpretação jurídica no controle de constitucionalidade da Lei Maria da Penha deve operar-se através de um processo argumentativo que pressupõe uma disputa de paradigmas e compreensões do Direito. (CATTONI, 2004 p. 56) E esta disputa de paradigmas é também o resultado da organização da sociedade civil em espaços públicos.
O processo de construção democrática pressupõe não somente a expansão dos direitos e de suas garantias, mas pelo alargamento do Estado de Direito ao maior número de âmbitos da vida e de esferas de poder, onde sejam tutelados e satisfeitos os direitos fundamentais. Pois, são os poderes desregulados que desenvolvem no seu interior os principais ‘obstáculos de ordem econômica e social’ que limitam de fato a liberdade e a igualdade.
É importante destacar que ao discutir a equidade para a participação e a igualdade social necessárias à esfera pública, Fraser reporta a existência de impedimentos informais que podem persistir mesmo após as pessoas terem recebido formal e legalmente o direito de participação. Segundo ela, a pesquisa feminista tem documentado uma síndrome de que, em espaços de discussão mistos, há uma tendência de que os homens interrompam as mulheres mais do que estas os interrompem; que os homens falem mais, por mais tempo, e com maior freqüência que as mulheres; e que as intervenções das mulheres sejam, com mais freqüência, ignoradas ou não respondidas. Razão pela qual os membros de grupos sociais subordinados, tais como o das mulheres, dos negros e dos homossexuais têm encontrado vantagens em constituir públicos alternativos, que a autora designa como contra-públicos subalternos, contrapostos ao espaço público único. (FRASER, 1992. p. 119)
Para Fraser, os ‘públicos’ seriam cenários paralelos nos quais os membros destes grupos sociais subordinados criam e circulam contra-discursos para formular interpretações condizentes com suas identidades, interesses e necessidades. Nestes espaços próprios, pondera Fraser, seria possível reduzir (embora ela reconheça que não eliminar), as desvantagens enfrentadas em esferas públicas “oficiais”.
Inegavelmente, a participação desigual dos diversos atores na esfera pública mostra que, toda vez que um grupo de desiguais discute alguma questão e algo transparece como de interesse geral, via de regra, este é o dos dominantes ( PINTO, 2004. p. 51). Neste sentido, vão os estudos de Iris Young, Seyla Benhabib e de Nancy Fraser.
De outra via, segundo Habermas, a exclusão de estratos populares, culturalmente e politicamente organizados, provoca outrossim a criação de uma multiplicidade de esferas públicas nos mais diversos processos em que as esferas oficiais emergem. Assim, a formação de esferas públicas populares decorre de sua exclusão da esfera pública hegemônica. E, das diferentes maneiras que a exclusão se opera, surgem, conseqüentemente, as condições de formação dos públicos representativos dos excluídos. (HABERMAS, 1992, p. 426/427)
Portanto, no elenco de características da categoria de espaço público, está a necessidade de percebê-lo marcado pelo signo da pluralidade. Ou seja, não se deve restringir a sua percepção a um domínio único que englobe todas as arenas possíveis de formação discursiva da opinião. Afinal, como aponta a própria Nancy Fraser, “(...) a esfera pública é indispensável para a teoria social crítica e para a prática democrática.”. (FRASER, 1992. p. 110-111).
Enfim, em termos democráticos a esfera pública tem a função de ser um sistema de alarme dotado de sensores não especializados, porém sensíveis no âmbito de toda a sociedade.
(IN)CONSTITUCIONALIDADE DA LEI MARIA DA PENHA: fragmentos de decisões judiciais
A despeito do reconhecimento internacional de que a violência doméstica é um dos fatores que inibem a participação efetiva das mulheres na esfera pública, vez que violadas na esfera privada, e que o princípio constitucional da igualdade não se restringe à formalidade, manifestações públicas de magistrados e decisões judiciais têm combatido a lei sob uma perspectiva pretensamente constitucional.
Neste sentido vão os fragmentos de manifestações judiciais e extrajudiciais recolhidos e a seguir utilizados.
Em decisão da 2ª Turma Criminal do Tribunal de Justiça de Mato Grosso, em 26 de setembro de 2007, por exemplo, foi confirmada decisão de primeira instância que entendeu pela inconstitucionalidade da Lei Maria da Penha, sob o argumento de que esta normativa desrespeitaria os objetivos da República Federativa do Brasil, violando "o direito fundamental à igualdade entre homens e mulheres".
Em linha similar vai também a(s) sentença(s) do juiz Edilson Rodrigues, da 1ª Vara Criminal e de Menores de Sete Lagoas, Minas Gerais, para quem, vale transcrever:
Para não se ver eventualmente envolvido nas armadilhas dessa lei absurda, o homem terá de se manter tolo, mole, no sentido de se ver na contingência de ter de ceder facilmente às pressões.
E, por fim, ainda, o artigo intitulado “Uma aberração legal” (firmado por uma magistrada trabalhista) no qual lê-se, dentre outras passagens ainda a serem reproduzidas neste artigo, que:
No Brasil, quando o marido bate na mulher, ele não está praticando um ato de ‘violência contra a mulher’. Está praticando um ato de violência contra a mulher dele, o que é completamente diferente.
Acórdãos, sentenças e artigos como os transcritos são, no mínimo, impressionantes, considerando-se que a Constituição Federal de 1988 é um marco a partir do qual se pode, melhor seria dizer se deve, exigir do Judiciário, na aplicação do direito, sensibilidade para interpretar o caso concreto e compromisso com uma normatividade justa. Quanto mais no caso da Lei Maria da Penha, fruto legítimo de um amplo processo de discussão pública.
A IGUALDADE NOS DIREITOS FUNDAMENTAIS: considerações sobre os direitos fundamentais de proteção e participação das mulheres vítimas de violência doméstica ou familiar
Precipuamente os direitos fundamentais pretendem assegurar a liberdade do indivíduo. Tarefa esta que, todavia, somente será exitosa no contexto de uma sociedade livre, entendida como aquela que pressupõe a liberdade dos indivíduos e cidadãos, aptos a decidir sobre as questões de seu interesse e responsáveis pelas questões centrais de interesse da comunidade. Assentado desta forma a estrutura e função dos direitos fundamentais asseguram tanto direitos subjetivos, como também os princípios objetivos da ordem constitucional democrática . (HESSE, apud MENDES, 2007a, p. 3)
Tendo como ponto de partida as funções exercidas pelos direitos fundamentais, na esteira do proposto por Alexy, Sarlet os distingue em ‘direitos fundamentais na condição de defesa’ e ‘direitos fundamentais como direitos a prestações’ (de natureza fática e jurídica).
Como direitos a prestações, os direitos fundamentais comportam uma subdivisão em dois outros grupos, a saber: a) direitos a prestações em sentido amplo, que englobam os direitos de proteção e participação na organização e procedimento; e b) direitos a prestações em sentido estrito, englobando os direitos a prestações materiais sociais. (SARLET, 2001, p. 170)
De acordo com Sarlet (2001), ainda na linha do proposto por Alexy, os direitos de proteção podem ser sumariamente conceituados como posições jurídicas fundamentais que outorgam ao indivíduo o direito de exigir do Estado que este o proteja contra ingerências de terceiros em determinados bens pessoais. Em tal contexto, incumbe ao Estado zelar, inclusive preventivamente, pela proteção dos indivíduos, não somente contra ingerências indevidas de parte dos poderes públicos, mas também contra agressões provenientes de particulares. Sendo variados os modos de realização desta proteção que pode se dar por meio de normas penais, de normas procedimentais, de atos administrativos e até mesmo pro uma atuação concreta dos poderes públicos. (SARLET, 2001, p. 195).
Quanto aos direitos de participação na organização e procedimento Alexy, no que tange seu objeto, lembra que estes tanto podem ser considerados direitos à emissão de normas procedimentais, quanto direitos a determinada interpretação e aplicação das normas sobre procedimento. (apud SARLET, 2001, p. 198). Ressaltando Sarlet que a expressão participação na organização e no procedimento abrange tanto a possibilidade de participação (tomar parte em) na organização e no procedimento quanto os direitos à criação de estruturas organizacionais e emissão de normas procedimentais. (SARLET, 2001, p. 198)
Por outro lado, como ressalta Ferrajoli, a igualdade é uma igualdade nos direitos fundamentais, visto que são tais direitos as técnicas mediante as quais a igualdade é assegurada ou perseguida. As garantias dos direitos de liberdade (‘direitos de’) asseguram a igualdade formal ou política que tutela as diferenças, e as garantias de direitos sociais (‘direitos a’) a igualdade substancial ou social que removem ou compensam as desigualdades intoleráveis. Os direitos do primeiro tipo são os direitos à diferença, ou seja, o direito a identidade e de permanecer como uma pessoa diversa das outras; e os direitos do segundo tipo são os direitos à compensação pelas desigualdades, e por isso, a tornar-se, nas condições mínimas de vida e sobrevivência como pessoa igual às outras.
É sob este prisma, de igualdade nos direitos fundamentais de proteção e participação, que os casos de violência contra a mulher no ambiente doméstico e familiar devem ser analisados, e que deve ser interpretada a lei que pretende coibi-la.
Notemos que, nos termos do § 8º do art. 226 da Constituição Federal de 1988, compete ao Estado assegurar a assistência à família mediante mecanismos que coíbam a violência no âmbito de suas relações. E que a Lei 11.340/06 é o tipo normativo que reconhece a violência doméstica e familiar contra a mulher como impeditivo ao exercício efetivo, dentre outros, dos direitos à vida, à segurança, ao acesso à justiça, à cidadania, à liberdade, à dignidade, ao respeito e à convivência familiar e comunitária. Prevendo, a partir deste reconhecimento, a criação de medidas de assistência e proteção às mulheres em situação de violência doméstica e familiar, assim como a instalação de Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher.
LEVANDO OS DIREITOS A SÉRIO: a vinculação do Judiciário aos direitos fundamentais de proteção e participação das mulheres na aplicação de normas referentes a políticas públicas de promoção da igualdade pelo combate à violência doméstica
Na esteira do exposto até este momento, é de ver-se que a Lei Maria da Penha, não gratuitamente, avança ao dispor que, em sua interpretação, “serão considerados os fins sociais a que ela se destina e, especialmente, as condições peculiares das mulheres em situação de violência doméstica e familiar”. E, como ensina Carvalho Netto,
(...) em qualquer tema que formos abordar no Direito, a questão da interpretação, sobretudo a da interpretação constitucional, é sempre uma questão central. Isso porque estaremos sempre falando da reconstituição do sentido de textos e, desse modo, uma noção básica é hoje requerida: a noção de paradigma (...) (CARVALHO NETTO, 2001, p. 220).
Ao aplicador do Direito cabe reconhecer a complexidade de sua tarefa de intérprete de textos e equivalentes de textos. Ou seja, os parâmetros decisórios de casos de violência doméstica e familiar com base na Lei Maria da Penha exigem a reconstituição do sentido do princípio da igualdade entre homens e mulheres nos termos dos direitos fundamentais de proteção e participação.
Como lembra Ferrajoli, existem poderes e sujeições extrajurídicos que, ou se desenvolvem entre funções e instituições jurídicas abandonadas à dinâmica substancialmente livre e descontrolada, ou se desenvolvem alheios a qualquer função ou instituição jurídica, e de forma puramente extralegal ou ilegal. No dizer de Ferrajoli, mesmo que não seja possível estabelecer um limite claro entre os dois gêneros, pode-se dizer que o primeiro favorece as formas de poder disciplinadas, e o segundo, as formas de poder selvagem. (FERRAJOLI, 2006, p. 858/859)
E, neste sentido, impressiona, o fato de que, ao invés de compreender a lei como uma possibilidade de diminuição da violência, muitos magistrados/as entenderem ser a mesma uma espécie de ‘revanchismo feminista’, segundo o qual a lei colocaria as mulheres em um patamar superior ao dos homens, tal como se lê no artigo Uma Aberração Legal, já referido
(..) em termos de proteção por parte do Estado (a despeito de não termos qualquer tipo de discriminação baseada no gênero), ao mesmo tempo em que as coloca em um patamar inferior, na medida em que se parte do princípio de que elas jamais serão capazes de encontrar, pelos meios privados, uma solução para o seu problema (igualmente privado), coisa que não ocorre quando a violência se dá pela mulher contra o marido.
Falar em violência contra a mulher é falar em formas de poder selvagem, visto ser característica desta forma de poder extralegal/ilegal a utilização de ‘prerrogativas’ que se desenvolvem de fato e informalmente desde diversas espécies de sujeição e opressão econômica, psicológica, moral, até as formas de poder e de relações criminais contra a integridade física das mulheres.
De modo diverso a outras estruturas de dominação política e de desigualdade entre os ‘cidadãos’, a dominação dos homens sobre as mulheres é estabelecida social e economicamente na esfera da vida privada sem base em uma legislação ou em ações explícitas do Estado, e freqüentemente em contextos íntimos definidos como vida cotidiana. A dicotomização da vida nas esferas pública e privada leva a uma mutilação da cidadania das mulheres. Na medida em que reduz sua liberdade e cria um clima de terror e de submissão que acentua a desigualdade de gênero e a dependência econômica das mulheres. A violência doméstica, enfim, reforça as limitações estruturais das opções das mulheres. (JELIN, 2006, p. 256/257)
Ora, tanto os poderes jurídicos quanto os poderes extrajurídicos representam a base das desigualdades entre as pessoas. Os primeiros sustentam as desigualdades jurídicas ou formais, e os segundos produzem o que Ferrajoli chama de desigualdades sociais ou substanciais que, como ele afirma veementemente, são ‘bem mais profundas que as primeiras, sendo incontroladas e tendentemente ilimitadas’ (FERRAJOLI, 2006, p. 859).
O poder tem o específico efeito de produzir desigualdade e esta consiste em relações de assimetria de poder/dever e no sentimento de desigualdade das identidades. Daí porque poderes e direitos fundamentais estão na base das duas formas diversas e opostas de subjetividade.
Enquanto a igualdade produzida pelos direitos fundamentais é pressuposto da identidade dos sujeitos como pessoas e de sua livre comunicação baseada no respeito recíproco e reconhecimento como iguais, a desigualdade produzida pelos poderes jurídicos, e não jurídicos, forma o pressuposto da identidade dos sujeitos por meio das funções e das hierarquias por eles personificadas, como também das relações despersonalizadas e de recíproca alienação que mediante tais funções entre eles se estabelecem. (FERRAJOLI, 2006, p. 859)
Por tudo isso, para o jurista italiano, é válido afirmar, quanto aos poderes privados, a mesma máxima cunhada por Montesquieu para os poderes públicos, segundo a qual na falta de limites legais, os poderes tendem a se acumular em formas absolutas. E este é o caso da violência cometida na privacidade da vida familiar caso não haja a intervenção do Estado nesta esfera tanto no âmbito legislativo, quanto no âmbito jurisdicional.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
À guisa de exemplificação, em pesquisa de opinião realizada pelo Senado Federal com mais de 800 mulheres, acima de 16 anos, em todas as capitais brasileiras, 15% das entrevistadas assumiram espontaneamente já terem sido vítimas de alguma forma de violência doméstica. Estima-se, entretanto, que esse número seja muito superior, tendo em vista as dificuldades de ordem psicológica, social e cultural de assumir a condição de vítima deste tipo de violência.
Em qualquer caso, dentre aquelas que assumem terem sofrido algum tipo de agressão, 87% relatam que as violações foram cometidas por maridos e companheiros. Sendo que 59% apontaram já terem sofrido violência física, 11% violência psicológica e 17% todos os tipos de violência.
Os índices, contudo, não mostram a gravidade do que ocorre no interior dos lares brasileiros. E daí a necessidade de uma legislação específica para os casos de violência doméstica: a Lei 11.340/06, conhecida como Lei Maria da Penha.
Em verdade, como afirma Ferrajoli, o Estado, por ele denominado de ‘paleoliberal’, nascido da confusão entre liberdade e propriedade e entre direitos e poderes, sob a justificativa de preservação da liberdade, preservou muitos espaços do âmbito de intervenção do direito. Para ele, tais espaços são, por excelência, a fábrica, onde o direito não entrava; em segundo lugar, a família, sujeita ao absoluto poderio do pai e, de qualquer modo, às dinâmicas das relações de força interna; os quartéis e casernas, os hospitais, os conventos, e toda a variedade conjunta de instituições totais que formavam, e em parte ainda formam, ordenamentos particulares dentro do ordenamento geral. (FERRAJOLI, 2006, p. 860)
Eis, aí, o terreno fértil da desigualdade entre homens e mulheres e que impõe ao Estado medidas de intervenção com o recorte de gênero, como o é a Lei Maria da Penha, pois a igualdade tem de ser concebida como um procedimento de inclusão formal e material nos discursos de justificação (legislativo) e aplicação (jurisdicional) das normas e o direito só pode ser tido como legítimo se garantir essa igualdade nos discursos que realiza. (GALUPPO, 2002. p. 208)
O discurso de aplicação deve examinar a identidade, ou não, do significante contido nas expressões incluídas na norma diante dos elementos concretos. E isso implica reconhecer que o princípio da igualdade entre homens e mulheres não pode ser encarado somente em sua perspectiva formal, mas em uma igualdade nos direitos fundamentais, como afirma Ferrajoli.
Convém alertar, todavia, que a desconsideração dos direitos fundamentais a proteção e de participação das mulheres na esfera judicial não é ingênua. Pelo contrário, como nos diz Habermas, a legislação e jurisdição não chegam a classificações ‘falsas’ apenas por serem cegas em relação aos contextos, mas porque a percepção que tem dos contextos é guiada por uma compreensão paradigmática do direito ultrapassada.
Para o filósofo alemão, qualquer regulamentação especial, destinada a, por exemplo, compensar as desvantagens da mulher no local de trabalho ou no mercado de trabalho, no casamento ou após a separação, em termos de segurança social, prevenção da saúde, assédio sexual, pornografia, etc., depende do modo como se interpretam as experiências e situações existenciais típicas dos sexos. Na medida em que a legislação e a justiça se orientam por padrões tradicionais de interpretação, o direito regulativo consolida os estereótipos existentes acerca da identidade dos sexos. E, através dos ‘efeitos de normalização’, produzidos pela legislação e pela justiça, eles se tornam parte do problema que em princípio eles deveriam resolver. (HABERMAS, 2002b, p. 164)
Em síntese, nos marcos de um Estado Democrático de Direito, autonomia pública e privada se complementam. Não é possível pensar em uma mulher cidadã, consciente de seus direitos, se no interior de seu lar ela é subjugada. Portanto, a permanecer a cultura jurídica que as opiniões e decisões citadas demonstram à mulher violada física, psicológica, moral, sexual e patrimonialmente, não restará autonomia alguma. Elas sempre serão a mulher de alguém na esfera privada cujos gritos não deverão ser ouvidos na esfera pública. (MENDES, 2007b)
É preciso que o Judiciário, parafraseando a bela fórmula de Ronald Dworkin, leve os direitos fundamentais das mulheres a sério, já que estes não são somente expressões de normatividade, mas como vinculantes de uma atuação comprometida com a base de uma democracia justa e igualitária.
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